رشته فقه وحقوق

 
 
 
 
 
 
کتاب برای این درس : الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه – جلد دوم
 
کتب مرتبط با درس : شرایع الاسلام محقق حلی – جواهر الکلام نجفی – قواعد الاحکام علامه حلی.
 
کتاب لغت عربی : اللسان العرب از ابن منظور – تاج العروس از زبیدی – الصحاح از جوهری – القاموس المحیط از فیروزآبادی – المصباح المنیر از فیومی – مسالک الافهام فی شرح الاسلام .
 
سیدی معرفی شده: فقه اهل بیت
 
فقه استدلالی 1 : ضمان – حواله – کفالت.
 
ماتن : نویسنده متن
 
شارح : نویسنده شرح
 
عبارت متن اصلی در پرانتز است. عبارت شرح خارج از پرانتز است. عبارت متن در بعضی جاها پررنگ تر است.
 
گاهی اوقات متن بالاست و شرح پایین است.
 
*تشابه ضمان و کفالت و حواله:
 
1) در هر دو موضوعشان تعهد است.(جز عقود عهدی است.)
 
2) عقد هستند.
 
3) لازم هستند.
 
4) این عقود تبعی هستند.
 
*قرارداد اعم از عقد است ولی در حقوق، عقد به عقود معین می گویند ولی قرارداد به عقود نامعین تعلق می گیرد. عقد همیشه تعهد محکمی است.
 
*معنی اصلی لغوی عقد ارتباط است.
 
*ایقاع شامل فسق و ابراء می شود.
 
*اعراض یعنی به دورانداختن چیزی و از چیزی گذشتن.
 
عقد = عهد وسیق و ضمان محکم
 
عقد و قرارداد :
 
نظر اول می گوید که قرارداد اعم از عقد است که هم شامل عقود معین(بانام) و عقود نامعین(بی نام) می شود. ماده 10ق.م می گوید: قراردادهای خصوصی که افراد با هم منعقد می کنند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.(آیه اول سوره مائده) . تنها جایی که کلمه قرارداد را قانون مدنی به کار برده است ماده 10ق.م است.
 
در مورد رابطه عقد و قرارداد سه نظر متفاوت اند، مشابه اند و قرارداد اعم از عقد است وجود دارد.
 
معنای اصطلاحی عقد:
 
عقد یک امر اعتباری است. بایع و مشتری با یکسری عملیات (مطابق با شرع و قانون) به نحوی با هم ارتباط برقرار کردند که چیزی در عالم اعتبار پدید آوردند ، چیزی که پدید می آید ، عقد است. عقد یک امر حادث و جدید و پدیده ای فقهی و حقوقی است که از ارتباطی خاص بوجود می آید.
 
*عقد پدیده ای است فقهی یا حقوقی که تحقق آن متوقف بر قصد انشاء دو طرف (بایع و مشتری) است. مثل عقد بیع.
 
*ایقاع یک پدیده فقهی و یا حقوقی است که به صرف قصد انشاء یک طرف واقع می شود. مثل طلاق که دوطرف دارد ولی به صرف انشاء یک طرف محقق می شود.
 
نکته: طلاق چهار رکن دارد: مطلقه ، طلاق دهنده ، صیغه ، شهود. ولی در تحقق طلاق اراده مطلقه هیچ نقشی ندارد.
 
ابراء نیز ایقاع است که آن هم دوطرف دارد ولی قصد انشاء یک طرف در تحقق آن کافی است.
 
اعراض نیز ایقاع است که آن یک طرفه است. مثل دورانداختن خودکار خراب.
 
نکته : شخصیت حقوقی وکیل همان شخصیت حقوقی موکل است. وکالت دعاوی سه طرف دارد: وکیل، موکل و موکل علیه . جایی که شخص مسلمانی به نفع کافری و به ضرر مسلمانی قبول وکالت کند این وکالت باطل است.
 
*عقد فضولی نیز سه طرف دارد که متوقف است استمرار عقد به رضایت مالک. اجازه مالک اثر قهقرایی دارد. عقد فضولی با ایجاب بایع فضولی و با قبول مشتری و رضاء مالک عقد استمرار پیدا می کند که ارکان عقد فضولی از ایجاب، قبول و رضاء تشکیل شده است.
 
اگر مالک مال فضولی عقد را قبول نکند و رد کند عقد از بین می رود.
 
در عقد فضولی درست است که بایع فضولی و خریدار عقد را با قصد انشاء محقق کرده اند ولی این عقد تا زمان رضاء یا رد مالک غیرنافذ است.
 
*در حواله، کفالت و ضمان دو طرف از سه طرف موجود باید قصد انشاء کنند پس اینها عقد هستند.
 
عقد لازم و جایز:
 
*عقد جایز عقدی است که بی دلیل می شود آن را بر هم زد. ولی عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین بی دلیل نمی توانند عقد را بر هم بزنند.
 
*عقود تبعی در برابر عقود مستقل مثل عقد بیع هستند. در عقود تبعی رابطه ای دینی بین دوطرف یا سه طرف باید وجود داشته باشد یعنی یک طرف به طرف دیگر دینی داشته باشد. عقد تبعی تابع دین است ، در صورتی که دین از بین رفت آن عقد نیز از بین می رود، مثل عقد رهن. ابراء نیز ایقاع تبعی است.
 
*فک رهن نه ایقاع است نه عقد.
 
*به عقد و ایقاع عمل حقوقی می گویند که در مقابل واقعه حقوقی قرار می گیرد. واقعه حقوقی مثل انفساخ(عمل قهقرایی است.)  و تهاتر(تراضی طرفین) است.
 
*نفقه جز حقوق ممتازه است ولی مهریه نیست.
 
*عقود ضمان، کفالت و حواله نیز عقود تبعی هستند.
 
*عقد ضمان عقدی است که به موجب آن شخص ثالثی دین بدهکار را بر عهده می گیرد. در ضمان، دین از ضمه مضمون عنه به ضمه ضامن منتقل شده است.
 
الف(مضمون له یا طلبکار)              ب(مضمون عنه یا بدهکار)
 
                                  ج(ضامن)
 
*در حواله محیل حواله می دهد محتال را به شخصی به نام محال علیه. یعنی محال علیه تعهد می کند که بدهی محیل را به محتال، او بپردازد. در حواله دو رابطه دینی وجود دارد. یک: رابطه ی دینی محیل به محتال و دو: رابطه ی دینی محال علیه به محیل.
 
الف(طلبکار یا محتال)                                    ب(بدهکار یا محیل)
 
                                   ج(محیل علیه)  
 
*در کفالت کسی تعهد می کند که طبق آن متعهد می شود به احضار و حاضر کردن مکفول به طلبکار.
 
الف(طلبکار یا مکفول له)                  ب(بدهکار یا مکفول)
 
                                  ج(کفیل یا متعهد)
 
*در هرسه عقود ذکر شده، نوعی تعهد وجود دارد.
 
تفاوت حواله و ضمان با کفالت:
 
در حواله و ضمان تعهد مالی است ولی در کفالت تعهد، غیرمالی است مثل تعهد به نفس، بدنی و ... .
 
*در فقه و حقوق منظور از ضمان به طورمطلق ضمان عهدی یا قصدی است در مقابل این ضمان، ضمان قهری قرار دارد مثل اینکه کسی با حیوانش خسارتی به شخصی وارد کند که در این صورت ضامن است که این خسارت را پرداخت کند. در فقه ضمان دو معنا دارد: معنای اعم(هر تعهدی را به طورکلی ضمان می گویند.) و اخص(منظور ضمان عهدی است.)
 
اثر حواله:
 
نقل است، نقل دین از ذمه محیل به ذمه محال علیه. در حواله دو رابطه دینی وجود دارد.
 
اثر ضمان:
 
در این رابطه در نظریه وجود دارد:
 
1)                 مثل حواله است، نقل ذمه به ذمه دیگر یعنی به محض اینکه ج ضامن شد ب دیگر بدهکار نیست.(نظر فقه امامیه و شیعه)
 
2)                 با ضمان نقل صورت نمی گیرد یعنی همچنان رابطه قبلی هست اما یک بدهکار دیگر هم اضافه می شود ، این نظریه بر دو قسم است:
 
1) ضم عرضی (نظریه اهل سنت) سراغ هم کدام از ضامن و بدهکار که خواستیم می رویم.
 
2) ضم طولی (اگر ب نداد از ج بگیرد.)
 
حواله و کفالت قسیم یکدیگر هستند.
ضمان چه اثری دارد؟
 
دو نوع است:
 
نقل: دین از ذمه ای(مضمون عنه) به ذمه ی دیگر(ضامن) منتقل می شود.
 
ضم: یعنی بدهکار و ضامن هر دو به طلبکار مدیون هستند.
 
*در قانون مدنی و فقه نظریه نقل در ضمان مورد تایید است.
 
*ضمان در معنی امروزه وثیقه است اما در گذشته به معنای عهد بوده است.
 
* از روایت نقل شده در کتاب متوجه می شویم که اثر ضمان نقل است و بدهکار ذمه اش بری شده است که پیامبر(ص) بر ایشان نماز خوانده اند. و نکته دیگر اینکه پیامبر(ص) منتظر نشد که طلبکار ضامن را تایید کند پس ضمان ایقاع است. و همین طور معلوم می شود که شخص ماترک و میراثی نداشته است و از دنیا رفته است و کسی ضامن وی شده است  پس جز نقل اثر دیگری نمی توان بر ضمان وارد کرد.
 
*ضمان در فقه به معنای ایفای دین (نقل) است که دراینصورت اثرش نقل است اما امروزه ضمان به معنای ایفای دین نیست که مثلا در ضمان ضامن می گوید که اگر بدهکار نداد من می دهم(این مورد را در کتاب فقه می خوانیم) الان لفظ ضمان به معنای توثیق است .(ضم)
 
*در ضمان اگر ضامن به طلبکار بری نباشد موردی پیش نمی آید مثل: ضمانت های بانکی که مثلا فرد ضامن، ضامن چند بدهکار بانکی است.
 
*تفاوت حواله و ضمان در شکل انعقاد، نحوه تحقق عقد و ایجاد عقد است چون در اولی که ضمان است عقد بین ضامن و بدهکار رخ می دهد اما در حواله عقدی که صورت می گیرد بین طلبکار و بدهکار(محیل) است.
 
* در موردی که محال علیه در حواله می تواند بری باشد(نظر شهید ثانی) وجه شبهی بین ضمان و حواله پیش می آید:
 
1- در هردو ضامن و محال علیه بری هستند.
 
2- در حواله و ضمان دین از ذمه مشغول به ذمه بری منتقل می شود.
 
*شباهت حواله و ضمان در نقل است والا در ضم متفاوت می شوند.
 
* در حواله اگر شخص الف از ب 100تومان بخواهد و ب از ج 1دلار بخواهد:
 
دین ب به الف – دین ج به ب . حق الف بر گردن ب – حق ب بر گردن ج .
 
در این مورد حواله به مخالف جنس دین خود الف داده شده است(دین خود محیل به محال له).
 
حواله به مثل جنس دین و حواله به مخالف جنس دین نیز می تواند باشد.
 
*مال: المال یسمی من المال لان الناس... مال را از آن جهت مال نامیده اند که مردم نسبت به آن رغبت نشان می دهند. از نظر فقهاء مال هر چیزی است که بذل و من آن ممکن باشد.
 
نکته: حق قابل فروش است. مال اعم از منقول-غیرمنقول و حقوق است.
 
*حال اینکه حواله و ضمان هر دو خیلی شبیه به هم شده اند از نظر شهید ثانی، آیا عقد حواله را از اصل خودش خارج می کند یا خیر؟
 
جواب: برخی از فقهاء گفته اند که حواله در اینصورت از اصل خود خارج می شود ولی شهید ثانی در شرح لمعه گفته است که حواله از اصل خود خارج نمی شود.
 
*ماده 727ق.م نظر شهیدثانی را پذیرفته است.
 
شرایط متعاقدین عقد:
 
کمال: بلوغ، عقل، رشد. اختیار و قصد.
 
وقتی در متن اصلی فقط کمال می آید، تنها شامل بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار است و ضامن 5شرط بالا را باید داشته باشد. اگر ضامن اختیار نداشته باشد، عقد غیرنافذ است، عقد غیزنافذ صحیح است ولی متزلزل است. باقی موارد شرط صحت عقد هستند و در صورت نبودن ، عقد باطل می شود ولی اختیار شرط لزوم نفوذ و استحکام عقد است. در مورد رشد فقهاء اختلاف نظر دارند، رشید در مقابل سفیه به کار می رود، بعضی رشد را شرط صحت عقد و بعضی دیگر آن را شرط لزوم عقد می دانند که ما شرط لزوم بدانیم بهتر است و در این صورت اجازه ولی لازم است
 
در سیستم های بانکی ضم طولی مورد نظر است.
مسکین هر معنایی از فقیر است. مستعب کسی است که دیونش همه اموالش را گرفته باشد و حتی دیون وی بالاتر از اموالش باشد.
 
سوال: اگر ضامن مفلّس باشد، چه حکمی دارد؟
 
جواب: مفلس کسی است که دیونش از دارایی اش بیشتر باشد و دیونش مساوی و کمتر از دارایی اش نباشد. (بدهی های متعدد دارد ولی به این معنی نیست که بدهی هایش حتما حال باشد.) از منظر حقوقی بر انسان مفلس هیچ حکم فقهی و حقوقی بار نیست.
 
شخص مفلّس علاوه بر اینکه دیونش از دارایی اش بیشتر است، آن دیون او حال است.   مثلا اگر فردی 200ملیون دارایی دارد، ولی بدهکاری های حالش 400میلیون است این فرد علاوه بر اینکه مفلس هست، دیون حالش از دیون موجلش بیشتر است. طلبکاران اگر نزد حاکم شکایت کنند و آنگاه حاکم حکم حجرش را صادر کند و حکم به تفلیس و مفلّس بودن وی داده شده است. یکی از اسباب حجر تفلیس است.
 
مفلّس کسی است که به حکم حاکم در تصرف اموالش محجور شده است.
 
سوال: در چه صورتی حاکم حکم حجر صادر می کند؟
 
جواب: در سه صورت:
 
1) دیون وی از دارایی اش بیشتر باشد.
 
2) دیون حال وی بیشتر از همه دارایی اش باشد. (به اندازه بیشتر دارایی اش، دیونش حال شده باشد.)
 
3) طلبکاران شکایت کنند.
 
معسر: کسی است که دخلش را به سختی با خرجش برابر می کند. لایه میانی ایران اکثرا معسر هستند. مثلا نان دانه ای صدتومان باشد، هفته ای ده تا نان می خورد، اما اگر نان دویست تومان شد، در هفته 5نان می خورد و خرید نان خود را بیشتر نمی کند. دخلش را با خرجش تنظیم می کند.
 
فقیر: کسی است که اصلا دخلش به خرجش نمی رسد. یعنی مثلا 100تومان خرج دارد، 80تومان حقوق در ماه می گیرد.
 
مسکین: از فقیر بدتر است، مثلا خرجش 130تومان است و دخلش 80 تومان است. لایه های سوم، چهارم و پنجم در جامعه ایران مسکین بیشتر دیده می شود.
 
امام صادق(ع) می فرمایند: هر کسی که دینی بگیرد و می داند که نمی تواند این دین را بازگرداند، در حکم سارق است.
 
ضامن و مضمون له اگر فقیر، معسر، مسکین، مفلس بودند هیچ حکم فقهی و حقوقی ندارد.
 
سوال: ضامن اگر مفلّس بود، عقد ضمان چه حکمی دارد؟
 
جواب: مفلّس اگر طلبکاران اجازه داده بودند می توان عقدی را ایجاد کند و اگر اجازه ندادند معامله و عقد باطل است.
 
سوال: آیا ضامن با ضامن شدنش در اموالش تصرف کرده است یا خیر؟
 
سوال: آیا در مضمون له شرط است که بالغ باشد؟ جواب: بله. ولی در مورد مضمون عنه خیر.
 
سوال: آیا ضامن یا مضمون له اگر مجنون باشند عقد صحیح است؟
 
اگر ضامن غیررشید بود، دو نظر وجود دارد:
 
1) رشید بودن شرط نفوذ عقد است که در اینجا نافذ بودن عقد نیاز به اجازه ولی دارد و مصلحت در این است که ولی اجازه ندهد.
 
2) شرط صحت عقد است که در اینجا معامله باطل است.
 
*ولی در معاملات تبرعی و مجانی غیررشید حق ندارد تنفیذ کند و نیازی به تنفیذ ولی نیست.
 
سوال: اگر کسی ضامن شد اما مفلّس بود چه می شود؟ عقد ضمان صحیح و نافذ یا صحیح و غیرنافذ و یا باطل است؟
 
جواب: اگر مفلّس بعد از حکم تفلیس ضمانت کسی را بکند، در اینجا مضمون له با سایر غرما شریک نمی شود پس اگر ضامن مفلّس بود و ضمانت کرد هیچ ضرری به طلبکاران نمی رساند پس ضامن مفلّس در اموالش تصرف نکرده است. پس عقد ضمان صحیح و نافذ است و هیچ نیازی به رضایت طلبکاران ندارد، چون مضمون له با سایر طلبکاران جمع نمی شود زیرا بعد از حکم مفلّس شدن ضامن، طلبکار ضامن شده است.
 
*جهل رافع مسئولیت نیست، مضمون له می توانست قبل از عقد تحقیق کند حال اگر تحقیق نکرد می تواند عقد را فسق کند.
 
سوال: اگر مضمون له مفلّس باشد عقد چه می شود؟
 
جواب: جابه جایی دین نیز نوعی تصرف است. مضمون له با قبول ضمان نوعی تصرف در اموال طلبکاران کرده است. پس مضمون له اگر مفلّس بود، عقد ضمان صحیح و غیرنافذ به رضایت طلبکاران است. چون قبول این ضمان توسط مضمون له نوعی تصرف در حق طلبکاران است. زیرا بر مبنای نظریه شیعه اثر ضمان نقل است و این دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل شده است.
 
سوال: اگر اثر ضمان ضم باشد، آیا باز هم مثل اثر نقل تصرف محسوب می شود یا خیر؟
 
جواب: خیر، تصرف محسوب نمی شود، زیرا به بدهکاران نیز اضافه می شود و عقد ضمان صحیح و نافذ است.
 
*دارایی های فرد مفلّس شامل اموال منقول، غیرمنقول و طلب هایش از دیگران می شود.
 
ضمه: محل اعتباری است.
 
*اگر مضمون له غیررشید باشد، عقد ضمان غیرنافذ است.
 
*قانون مدنی در ضمان اثر نقل را قبول دارد.
 
*عقد ضمان یک نوع عقد ارفاقی است. عقد ضمان یک عقد غیرانتفاعی است و شخص در این عقد سودی نباید ببرد. این عقد نوعی احسان است و جزء عقود مسامحی است، مثل هبه، قرض، عاریه، وقف، وصیت. بنای این عقود بر تسامح است.
 
در عقود تسامحی غالبا شخصیت طرف عقد برای ما مهم است. یعنی مثلا ما با هرکسی صلح نمی کنیم(اشتباه در طرف صلح). به هرکسی هبه نمی کنیم. غالبا در عقود مسامحی شخصیت طرف علت عمده عقد است.
 
*حال بین فقها اختلاف نظر وجود دارد که در عقد ضمان نیز شناخت باید وجود داشته باشد یا خیر؟ آیا شرط است که ضامن، مضمون له و مضمون عنه و حتی مضمون به را بشناسد و به آنان علم داشته باشد؟
 
تقریبا همه فقها می گویند علم ضامن به هیچ یک از اینان شرط نیست. دین هم نیز می تواند به آن شناخت نداشته باشد و چنین ضمانی صحیح است. در شناخت یا عدم شناخت مضمون به بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.
 
مستَحَق = دین(مضمون به)
 
مستَحِق = مایستحَقُ به (بدهکار)
 
پس اگر عبارت را مستحَق بخوانیم شامل عدم شناخت و علم ضامن به همه موارد، مضمون له، مضمون به، مضمون عنه می شود.
 
فقهایی که ضمان در دین مجهول را قبول ندارند و قول صحیح دارند، می گویند که این نوع ضمان مصداق ضمان غرری (خطر، ضرر، جهل) است چون ممکن است دین 100تومان باشد یا دین 1000تومان باشد.
 
*غرر در معامله باعث بطلان معامله است مثل: معامله بیع.
 
کبری: بیع (معامله یا عقد) غرری باطل است.
 
صغری: ضمان از دین مجهول یک عقد غرری است.
 
نتیجه: ضمان از دین مجهول باطل است.(نظریه صحیح)
 
شهیدثانی می گوید (نظریه اصح) اینکه ضمان غرری است ما قبول داریم. فقها اتفاق نظر دارند که غرر در معاملاتی باطل است که آن معاملات هم معاوضی و هم مغابنی(هر معامله ای است که طرفین معامله در مقام حفظ تعادل ارزش طرفین هستند.) باشد. اما بعضی معاملات هستند که اصلا طبیعتش غرری است مثل معاملات غیرمعاوضی مثل هبه. غرر معاملاتی را باطل می کند که معاوضی مغابنی هستند زیرا با طبیعت آنان سازگار نیست.
 
اما ضمان یک نوع عقد غرری است و با طبیعتش سازگار است پس ضمان یک عقد غرری است.
 
شهیدثانی به کبری قضیه شک دارد پس نزاع هم کبروی و هم صغروی است.
 
بیع چون معاوضی حقیقی است هیچ وقت نمی تواند مجانی باشد، به همین خاطر چنین عقودی مغابنی است. عقد ضمان یک عقد معاوضی نیست چون می تواند رایگان باشد و می تواند متبرع باشد.
 
*یکی از ویژگی های عقود مسامحی سهل گیری در شرایط آن عقود است.
 
عقد مغابنی: به دو نفر ارثی رسیده است به شرح یک باب مغازه و یک خانه. یکی از این دو نفر مغازه و دیگری خانه ندارد. حال این دو نفر با هم صلح می کنند. این صلح در مقام مغابنه نیست. عقد مغابنی عقدی است که هر کدام از طرفین در مقام سودجویی خود است.
 
*فقها می گویند: ضمان از دین مردد چون قابلیت معلوم کردن ندارد، باطل است.
 
*قانون مدنی نیز می گوید: اگر کسی ضمان مردد را ضمانت کند، عقد ضمان باطل است.
 
*اینکه ضامن چقدر باید پول دین را بپردازد، فقها می گویند: هر دینی که مضمون له بر آن بینه داشته باشد. منظور از بینه در اینجا، دلیل مثبت و محکمه پسند است و نیز دین تا زمان ضمان بر ذمه مضمون عنه آمده باشد.
 
یعنی طلبکار باید بر دین بیّنه داشته باشد و دین در هنگام عقد ضمان به ذمه اش آمده باشد. مثلا در ضمانی که زمان تأدیه آن 5/8/90 است. طلبکار می گوید که چکی دارم به تاریخ10/8/90. در اینجا دین بر گردن ضامن نیامده است که دین را پرداخت کند.
 
در ماده 694ق.م تردید یعنی دین را بعد از عقد ضمان نمی توان معلوم کرد و زمانیکه دیون متفاوت باشد. نتیجه دین مردد قابل معلوم کردن نیست پس این ضمان دین مردد باطل است. ضمان از دین مجهول صحیح است به شرطی که بعد از ضمان بتوان دین را معلوم کرد.
ضمان دین مردد: یک نفر به 7 تا 8 نفر دین متفاوت دارد، حال کسی ضامن او شده ولی مال مورد ضمانت را تعیین نکرده است، این ضمانت باطل است چون ضمان از دین مردد باطل است. ضمان از بخشی از دین نیز باطل است.
 
*دین مردد یکی از اقسام دین مجهول است.
 
توضیح مورد سوم در کتاب جایی که ضامن ملزم به پرداخت مضمون به نیست:
 
*اقرار در حق غیر نافذ نیست.
 
ضامن آمده پول مضمون عنه را پرداخت کند، از مضمون له بینه می خواهد که او ندارد. در اینصورت طلبکار از بدهکار یا مضمون عنه اقرار می خواهد که او اقرار می کند. در اینجا مضمون عنه اقرار می کند که مثلا 100تومان به طلبکار بدهکار است.
 
*اقرار از اهم ادله اثبات دعوی است. اقرار دو رکن دارد: به ضرر خود و به نفع دیگری است که این دو را باید داشته باشد. اقرار به ضرر غیر هیچ گاه پذیرفته نیست چون این اقرار به ضرر دیگری است و در این صورت در حق غیر نافذ نیست.
 
*مضمون عنه بعد از عقد ضمان اقرار می کند. این اقرار چون به ضرر غیر(ضامن) تمام می شود، در حق ضامن ثابت نمی شود اما مضمون له می تواند از مضمون عنه مطالبه کند زیرا به خاطر قاعده ی (اقرار العقلاء علی انفسهم جائز).
 
*اقرار مضمون عنه(به صورت کتبی/ شفاهی) قبل از عقد ضمان به مضمون له نافذ است و حتما به ذمه ضامن می آید.
 
*ادعا به نفع خود و به ضرر غیر است.
 
*شهادت به ضرر غیر و به نفع غیر است. حال اگر رکن به نفع خود نیز به این ارکان اضافه شود، این شهادت در مظان اتهام است. حال اگر رکن به ضرر خود نیز به دو رکن اصلی اضافه شود، این شهادت نافذ و درست است.
 
توضیح مورد چهارم در کتاب جایی که ضامن ملزم به پرداخت مضمون به نیست:
 
*مضمون له به واسطه رد قسم از مضمون عنه به او بابتش قسم خورده و دعوا به نفع او ثابت شده باشد. حال مثلا صد تومان به ذمه مضمون عنه آمده است.
 
طرح مسئله: مضمون له از ضامن پول را مطالبه می کند ولی بینه ندارد، حال از مضمون عنه اقرار خواست اما مضمون عنه انکار کرده است. مضمون له به دادگاه شکایت می کند و مضمون عنه را می خواهد قسم بدهد، مضمون عنه سه راهکار پیشرو دارد:
 
1) قسم می خورد. که در این صورت دین به ذمه مضمون عنه نمی آید. این قسم ابتدائی یا بِتی نام دارد.
 
2) رد می کند. یعنی به مضمون له می گوید که قسم بخورد. که قسم مردود نامیده می شود. اگر مضمون له قسم خورد، دعوا به نفع وی ثابت می شود. قسم مردود قسمی است که منکر قسم را به مدعی رد می کند.
 
3) نکول می کند. یعنی قسم نمی خورد.
 
*فقها می گویند به محض نکول مضمون عنه بدهکاری اش ثابت می شود. عده ای دیگر می گویند: نکول به معنی رد قسم است.
 
تفاوت قسم بتی و قسم مردود:
 
1) قسم بتی قابل رد است ولی قسم مردود از طرف مدعی دیگر غیرقابل رد است.
 
2) قسم بتی مربوط به منکر است ولی قسم مردود مربوط به مدعی است.
 
3) قسم مردود مثبت دعواست ولی قسم بتی مسقط دعواست.
 
*قسم در ذات خود مسقط دعواست. قسم به خودی خود چیزی را ثابت نمی کند و از باب مسامحه به آن ادله اثباتیه می گوئیم.
 
*قسم حالت اسقاطی دارد و در صورتی واقع می شود که مضمون له از مضمون عنه بخواهد. در فقه جاهایی وجود دارد که قسم مثبت دعواست یکی در جاییکه قسم مردود است.
 
*در جائیکه مضمون له قسم یاد می کند، در اینجا ضامن نیز لازم نیست که دین را پرداخت کند. حال بین ضامن و مضمون له دعوا پیش می آید. دادگاه بینه قسم مردود مضمون له را قبول نمی کند. دعوای دوم بین مضمون له مدعی و ضامن منکر پیش می آید.
 
*در کتاب: بله، اگر در دعوای بین مضمون له و ضامن، مضمون له قسمی را که از ضامن به او رد شده است یاد کند، آن دین بر ذمه ضامن ثابت می شود.(در اینجا هم اگر ضمان اذنی باشد و ضامن حق رجوع به مضمون عنه را داشته باشد، این دین مضمون له که در دعوای با ضامن بر آن قسم خورد(قسم مردود).به ذمه مضمون عنه نمی آید و ضامن حق رجوع به او را ندارد، زیرا قسم منحصر بر همان دعوای خودش است.)
 
سهل قضاء و اقتضاء : خوش حساب بودن هم در گرفتن و هم در دادن نسبت به بدهکار و طلبکار.
 
*فقهای قدیم بیع معاطات (انجام عقد بدون صیغه و لفظ) را مفید نمی دانستند. برای وقوع عقد می گفتند که حتما باید لفظ باشد. زیرا لفظ مدخلیت و موضوعیت دارد. لفظ عربی و ماضی باید باشد. عقد معاطاتی را عقد نمی دانستند. شهید اول و شهید ثانی می گویند که برای تحقق عقد حتما باید لفظ عربی ماضی وجود داشته باشد. در عقود لازم کوتاه نمی آمدند.
 
حال نکاح معاطاتی به دو صورت می تواند انجام گیرد: با لفظ و یا با فعل انجام گیرد. آیا نکاح معاطاتی باطل است یا خیر؟ فقهای قدیم می گفتند که معاطات مفید عقد نیست، اما فقهای بعدی می گویند که لفظ موضوعیت ندارد بلکه لفظ مبرز و مظهر است یعنی لفظ طریقیت دارد، موضوعیت ندارد. اما فقهای جدید بر سر نکاح معاطاتی مشکل دارند، برخی از فقها نکاح معاطاتی را صحیح می دانستند، اما خیلی از فقها این نکاح را باطل می دانند، برای حل این مورد باید دلیل آورد:
 
1) اگر نکاح معاطاتی را تجویز کنیم، توالی فاسد به دنبال دارد یعنی تبعات بدی دارد و راه را برای سوءاستفاده باز می کند، درحالیکه برعکس بیع معاطاتی است که معامله  را راحت تر می کند و فسادی در بر ندارد.
 
2) به عقدی که تشریفات خاص بخواهد به آن عقد تشریفاتی می گویند. در تاریخ همیشه عقد نکاح عقد تشریفاتی بوده است.
 
3) برعکس معاملات که معمولا عوضینش کالا و جمادات هستند. در نکاح دو انسان و موجود زنده طرفین هستند، یعنی نکاح نوعی قداست دارد.
 
4) فقهای ما هویت خاصی برای عقد نکاح قائل شده اند. در تجدیدنظر در فقه نکاح یک عقد خاص است، برعکس نکاح موقت که فقها این نکاح را به عبادات یا معاملات ملحق کرده اند. فقهای ما نکاح دائم را به عبادات ملحق کرده اند. پس وقتی به عبادات ملحق می کنیم، در عبادات لفظ خیلی مهم است. تشریفات در عبادات خیلی مهم است. نکاح چون به عبادات ملحق شده است پس باید لفظ را مدخلیت در عقد نکاح بدانیم.
 
پس مجموعه دلائل بالا می تواند قانع کند همه را که الفاظ در عقد نکاح مدخلیت دارند.
 
حقیقت ضمان:
 
مواردی که می خواهد بیان شود، در حوزه ی کسانی است که برای لفظ مدخلیت و موضوئیت قائل هستند.
 
1) عقد است. نظر قانون مدنی، شهیدین و بیشتر فقها است. در این مورد اگر ضمان را عقد بدانیم، نیاز به ایجاب و قبول دارد. ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له است. بدهکار یا مضمون عنه در تحقق عقد دخالت ندارد. (دلیل ثیوتی)زیرا ضمان عقد لازم است و عقد لازم نیاز به ایجاب و قبول دارد.
 
2) ایقاع خاص است. در این صورت فقط برای تحقق ضمان ایجاب ضامن لازم است و دیگر قبول مضمون له لازم نیست. ولی رضایت مضمون له لازم است. ضمان به محض ایجاب ضامن تحقق پیدا می کند، اما غیرنافذ است تا زمانیکه مضمون له رضایت دهد و به محض رضایت مضمون له ضمان نافذ می شود. (دلیل ثبوتی) فقط رضایت مضمون له را می خواهد زیرا ضمان وفای دین است.
 
*بین قبول و رضاء وجه مشترک وجود دارد، یعنی در هر دو نوعی رضایت وجود دارد. به عبارت دیگر رضاء(عام) اعم از قبول(خاص) است. فردی که رضایت دارد، معلوم نیست که قبول کرده است یا خیر.
 
تفاوت رضاء و قبول:
 
1)رضاء اعم است ولی قبول خاص است.
 
2) رضاء اعم از قول است اما قبول لفظی است. رضایت می تواند فعلی باشد. مثلا در وکالت می گوئیم که رضایت وکیل کافی است، یعنی فعل کفایت می کند.
 
3) قبول رکن عقد است ولی رضایت رکن عقد نیست. یعنی تا قبول نیاید، عقدی واقع نمی شود.
 
4) قبول باید همزمان با ایجاب باشد ولی رضایت می تواند مقدم، موخر و یا هم مقارن از ایجاب باشد. بین ایجاب و قبول موالات شرط است، یعنی قبول بلافاصله بعد از ایجاب باید بیاید البته با فوریت عرفی.
 
*نکته: ما اگر قائل باشیم که لفظ مبرز و مظهر است در این صورت، بین رضایت و قبول تفاوتی وجود نخواهد داشت.
 
3) ایقاع است. ضامن فقط ایجاب می کند و اصلا به رضایت و یا قبول مضمون له احتیاجی نیست. (دلیل ثبوتی) به دلیل روایت وارده که در آن پیامبر(ص) از مضمون له رضایتی نخواست. (دلیل ردی این دلیل) این روایت در نظر بیشتر فقها رد می شود زیرا که سند این روایت ضعیف است. روایت دلیل دلالتی ندارد، چون آن شخص از دنیارفته است و ماترک نیز ندارد و ورثه ای نیز ندارد و در این مورد صرفا امکان رضایت وجود ندارد.
 
*اذن مضمون عنه سبب رجوع ضامن است، وقتی ضامن دین را به مضمون له پرداخت کرد، می تواند به بدهکار رجوع کند.
 
ضمان دو نوع است:
 
1)ضمان اذنی(به سوال): مضمون عنه به عقد ضمان رضایت داده است. این مورد بر دو نوع است: موقعی که مضمون عنه از ضامن می خواهد که ضامن او بشود و زمانیکه ضامن از مضمون عنه می خواهد که ضامنش بشود.
 
2) ضمان تبرعی(مجانی): ضامن بدون داشتن اذن از مضمون عنه ضمانت او را بکند. تبرع یعنی دهش، دادن و عطیه بدون چشم داشت دادن و برگرداندن.
 
*در ضمان، اگر ضامن بدون درخواست از مضمون عنه، ضامن او شود، دیگر نمی تواند برای گرفتن پولی که به مضمون له داده است به مضمون عنه رجوع کند.
 
*درخواست رضایت از مضمون عنه، شرط تحقق عقد ضمان نیست بلکه فقط برای حق رجوع ضامن به مضمون عنه و گرفتن پول ضمان کاربرد دارد.
 
*ماده 337 و 336 و 265ق.م: اگر کاری را از کسی بخواهیم که عرفا اجرت داشته باشد، حتما فرد حق دارد اجره المثل آن کار را دریافت کند. مگر اینکه تبرعا این کار را انجام داده باشد.
 
اذن مضمون عنه دو نوع است:
 
در ضمان  و  در ادا.
 
 در این صورت چهارحالت پیش می آید:
 
1) اذن در ضمان و اذن در ادا.  حق رجوع برای ضامن می آورد.
 
2) اذن در ضمان بدون اذن در ادا.  حق رجوع برای ضامن می آورد ولو اذن در ادا نباشد.
 
3) عدم اذن در ضمان و اذن در ادا.
 
4) عدم اذن در ضمان و عدم اذن در ادا.
 
اذن اگر در ادا باشد، رجوع ضامن را نمی آورد.
 
*ضمان تبرعی اذن در ضمان ندارد.
 
سوال: آیا ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد؟
 
جواب: حق رجوع با اذن در ضمان مضمون عنه را دارد.
 
سوال: ضامن چه زمانی حق رجوع به مضمون عنه را دارد؟
 
جواب: زمان تأدیه. تا ضامن مورد ضمان را پرداخت نکرده است. حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
 
*ضمان یک عقد غیرانتفاعی است یعنی ضامن از عقد ضمان هیچ سودی نمی برد.
 
سوال: ضامن به چه مقدار دین حق رجوع دارد؟
 
جواب: مثلا فردی صدتومان بدهکار است و من ضامن او شده ام و اذن در ضمان هم دارم. من می توانم اقل بین دین و ادا را بگیرم. مثلا اگر مثلا من 120تومان به مضمون له داده ام، حق رجوع به صدتومان را دارم. اگر 80 تومان به مضمون له داده ام، حق رجوع به همان 80 تومان را دارم. پس اگر میزان دین و میزان تأدیه تفاوت داشته باشد، ضامن حق رجوع به اقل دین را دارد. در اینصورت ضامن نفع نمی برد.
 
*اگر هم اذن در ضمان باشد و هم اذن در ادا از طرف مضمون عنه. دراینصورت ضامن حق رجوع به مقداری که پرداخت کرده است را دارد. ولی اگر اذن در ادا نباشد، ضامن حق رجوع به اقل بین دین و ادا را دارد.
 
*یک وقت ممکن است که کمتر از دین را پرداخت کند. ابراء یعنی اسقاط مافی الذمه(صرف نظر کردن از دینی که بر عهده ی کسی دارد.) مثلا فردی می گوید که این صدتومان را به تو بخشیدم. حال اگر مضمون له دین را صلح و یا ابراء کند، ضامن حق رجوع به اقل را دارد.
 
*یک وقت هست که من ضامن صدتومان را به مضمون له می دهم و حق رجوع به صد تومان را دارم. حالا مضمون له از صدتومان، بیست تومان آن را به من هبه می کند. حال ضامن همان صدتومان را می تواند از مضمون عنه بگیرد.
*یک وقت هست که مضمون له وقتی از ضامن می خواهد پول بگیرد(زمان تأدیه). ضامن می گوید که من پول ندارم و مثلا فرش را به او می دهد. ضمان نیز اذنی است. حال ضامن قیمت اقل بین قیمت فرش و دین را باید از مضمون عنه بگیرد.
*ایقاع و عقد عمل حقوقی هستند چون قصد انشاء دارند. چیزی که نه عقد است و نه ایقاع واقعه حقوقی نامیده می شود. در حقوق مدنی می گویند: واقعه در مقابل عمل حقوقی قرار می گیرد.
 
*در فقه وفای به دین را ایقاع می دانند.
 
*به ایقاع به این دلیل ایقاع می گویند که به محض ایجاب واقع می شود. عزل وکیل یک نوع ایقاع است.
 
*اصل عدم اشتراط قبول: آیا قبول لفظی در تحقق ضمان شرط است یا خیر؟
 
ایقاع خاص می گوید: خیر. زیرا ضمان وفای دین است و وفای دین قبول لفظی نمی خواهد زیرا، اصل، عدم اشتراط قبول است.
 
در اصل وجودی هر شک در ادامه اش بکنیم، می گوئیم اصل عدم شک و ادامه وجود است.
 
اصل عدم اشتراط = اصل تأثیر ایجاب. یعنی وقتی کسی ضامن می شود، شک می کنیم که ایجابش قبول است یا خیر؟ که دراینجا اصل بر این است که ایجابش تأثیر کرده است.
 
سوال: در خود عقد ضمان، ضامن می تواند ملی (مال دار، متمکن) باشد یا خیر؟
 
جواب: تمکن مالی یعنی: ضامن علاوه بر مستثنیات دین در هنگام ضمان به همان میزانی که ضمانت کرده دارایی داشته باشد یعنی مساوی یا بیشتر از مورد ضمان باشد.
 
سوال: چرا بحث از مستثنیات دین شده است؟
 
جواب: از نظر فقهی لوازم و ضروریات زندگی فرد جزء سرمایه او نیست. مصداق آن بستگی به عرف جامعه دارد.
 
*اگر ضامن کمتر از میزان ضمان دارایی داشته باشد، معسر نامیده می شود که غیرملی نیز نامیده می شود.
 
سوال: آیا ملائت ضامن در هنگام عقد شرط است یا خیر؟ (ماده 690 ق.م)
 
در فقه ملائت شرط لزوم است، شرط صحت نیست.
 
*ملائت حین الضمان است. یعنی قبل از عقد ضمان بحث ملائت و اعسار ضامن مطرح نیست در هنگام عقد مهم است.
 
*ملائت شرط لزوم است. شرط ابتدائی است.(یعنی شرط حدوث ضمان است نه شرط بقاء) یعنی ملائت نمی تواند در طول ضمان امتداد داشته باشد. اگر هنگام ضمان ملی بوده و بعد معسر شود حق فسخی برای مضمون له وجود ندارد، چون شرط ملائت در هنگام عقد موجود بوده است. مهم هنگام عقد ضمان است.
 
*در فقه وقتی می گوئیم تجدد می آید، یعنی چیزی که قبلاً نبوده(یعنی زمان ضمان معسر نبوده و بعداً معسر شده است.) جدید و نو شود.
 
*اگر عقدی لازم شد باید دلیل فسخ وجود داشته باشد که خیارات در عقد لازم است.
 
حال می خواهیم بدانیم که منشأ حق فسخ مضمون له چیست؟
 
جواب: دو نوع خیار را منشأ حق فسخ می دانند:
 
1) خیار اشتراط (خیار تخلف شرط) : بعضی اوقات عقد را بر مبنای آن شرط بنا می کنیم(شرط بنایی یا مبنایی) مثل در ایران ، در مبحث ازدواج نمی توان شرط کرد که فرد مسلمان باشد. چون ازدواج بر مبنای آن استوار است. بعضی شروط وجود دارد که عقد بر آن مبنا واقع می شود. وقتی فرد ضامن می شود یعنی فرد ضامن دارد که بدهد. پس زمانیکه مضمون له متوجه شود که ضامن ملائت نداشته، می تواند عقد را فسخ کند.
 
2) خیار تدلیس: اینکه کسی نداشته باشد و بیاید ضامن شود مثل آن است که طرف مقابل را دارد گول می زند و معسر بودن خودش را مخفی کرده است. کتمان عیب به هر دلیلی تدلیس نامیده می شود. در اینصورت مضمون له می تواند فسخ کند.
 
*عیب زیادت یا نقص خارج از خلقت است.
 
*مضمون له از باب غرور نمی تواند فسخ کند بلکه از منشأ تدلیس می تواند فسخ کند. حتما فریب دادن عمدی نیست ممکن است از روی حسن نیت باشد. غرر یعنی جهل، ضرر، ریسک. معامله غرری باطل است اما معامله غروی صحیح است. با این قید: المغرور یرجع علی من غار. یعنی کسیکه از معامله ضرر کرده رجوع می کند به کسیکه او را فریب داده است و مطالبه خسارت می کند. در صورتی که مغرور جاهل بوده باشد.
 
سوال: آیا خیار حق فسخ مضمون له فوری(به محض اینکه مطلع شد عقد را برهم می زند که زمان آن بر اساس عرف است.) است یا با تراخی(صبر کند مثلا ده روز بعد برود) است؟
 
جواب: ما اگر خیار را فوری بگیریم و فرد مضمون له نرود، حق خیار وی فسخ شده است.
 
اما اگر خیار را تراخی بگیریم و فرد مضمون له نرود، حق خیار وی فسخ نشده است.
 
اصل فقه و حقوق در این است که خیار فسخ فوری نیست.
 
*خیار غبن فوریت دارد. در خیارات فوری بودن شرط است.
 
*اگر ضامن در هنگام عقد معسر بود و بعد از عقد ضمان ملی شد حالا مضمون له بعد از ملائت ضامن علم پیدا می کند که هنگام عقد ضمان، ضامن معسر بوده، آیا مضمون له الآن حق فسخ دارد یا خیر؟
 
جواب: دراینجا شهید اول و ثانی قائل به استسحاب هستند، در زمان عقد حق فسخ داشته باشد، استسحاب بقای خیار می کنیم. اما عده ای دیگر می گویند حق فسخ ندارد چون مانع از بین رفته است و غرض نیز حاصل شده است و آن چیزی که حق فسخ آورده بود، الآن از بین رفته است.
 
در مورد اجاره اگر موجر مورد اجاره را سریع اشکالش را برطرف کند(ماده 478ق.م) در قانون مدنی نظر دوم یعنی عدم مانع را قبول دارد، زیرا در مورد اجاره نیز همین رفتار را کرده است.
 
*وقتی کسی معسر است در حقیقت تعذر استیفاء پیش می آید. دراینجا نیز عقد ضمان قابل فسخ نیست. تجدد اعسار نیز هیچ لطمه ای به عقد ضمان نمی زند.
 
*شهید اول و شهید ثانی می گوید که ضمان حال و موجل می تواند ضمانت کند.
 
دین می تواند حال باشد و یا موجل باشد.
 
ضمان هم می تواند حال باشد یا موجل باشد.
 
ضمان موجل می تواند از زمان دین کمتر باشد، بیشتر باشد، می تواند مساوی با زمان دین باشد.
 
عقد ضمان به اعتبار حال و موجل بودن دین و ضمان
 
1) ضمان حال از دین حال. به محض ادا
 
تا حالا هرچیزی راجع به ضمان خواندیم به خصوص در بحث هنگام رجوع،(پس از ادا) مقصودمان ضمان حال از دین حال بوده است.
 
2) ضمان موجل از دین حال. به محض ادا
 
اگر فردی بدهکار هست، من می گویم که مثلا شش ماهه من می دهم و ضمانت می کنم.
 
3) ضمان حال از دین موجل. پس از ادای دین و حلول آجل دین
 
فردی شش ماهه بدهکار است و من همین حالا دین را می دهم.
 
4) ضمان موجل از دین موجل. پس از ادای دین و حلول اجل دین
 
می خواهد دو مورد مساوی باشند، می خواهند کمتر و یا بیشتر باشد.
 
شهیدثانی مهم برایش اجل دین است و اصلا برای او اجل ضمان مطرح نیست.
 
اگر عقد ضمان صورت گیرد و ضمان ادا دو ماه بعد باشد و ضمان موجل 4ماه بعد باشد. ضامن در اینجا از نظر شهید اول و ثانی قبل از انتهای اجل می تواند به مضمون عنه رجوع کند.
 
بعضی فقها می گویند که در دین رجوع پس از ادا و حلول اجل به مضمون له است.
 
*چون بعضی اجل ها الزام آور هستند، اجل وقتی الزام آور است الزام می آورد مگر دو طرف صلح کنند. همیشه وقتی دوطرف توافق می کنند نمی شود که شخص ثالث ضرر کند. 
 
با این دو مقدمه وقتی من با ضامن قرارداد بستم که قبل از اجل دین را پرداخت کنم اما چون به مضمون عنه آسیب و ضرر می رسانند به خاطر حق رجوع ضامن، پس ضامن پس از حلول اجل باید به مضمون عنه رجوع کند.
 
*از نظر حقوقی همیشه فردی خدمت می کند به فردی، آن فرد دوم هیچ وقت ملزم نمی شود که به شما خدمت کند.
 
*درجایی مشکل پیش می آید که ضمان موجل و دین موجل باشد.(مورد چهارم)
 
نظر مخالف می گوید: پس از ادای دین و حلول اجل دورتر.
 
ضمان موجل از دین حال: شهیدثانی می گوید که وقتی ضامن ادا کرد حق رجوع به مضمون عنه را دارد خواه زودتر یا دیرتر از اجل ضمان دهد.
اشکال: این مثلاً دو ماه که ضامن با توافق مضمون له زودتر می دهد به ضرر خود و به نفع دیگری و به ضرر مضمون عنه است. این نظر می گوید: به محض ادای دین و حلول اجل ضمان.
 
*دین موجل، ضمان موجل = شهیدثانی می گوید به محض ادای دین و حلول اجل ضمان. مشکل وقتی است که اجل ضمان بیشتر از اجل دین باشد. دراینجا نیز بر اساس نظر شهیدثانی اشکال بوجود می آید. نظر مخالف می گوید: به محض ادای دین و حلول اجل ضمان دورتر.
 
*اذن در ادا و ضمان = هرچه که ضامن پرداخت کرده است می گیرد.
 
ابراء مالم یجب: پزشگ قبل از عمل از بیمار رضایت نامه ی کتبی می گیرد که اگر پس از جراحی اتفاقی افتاد ضامن نیست. زن به شوهر خود بگوید که نفقه ی 30سال آینده خود را به تو بخشیدم.
 
اسقاط مالم یجب: حق ضمانت ما در عقدنامه از او گرفته می شود. رهن مالم یجب، رهن در مقابل دینی که هنوز انجام نشده است.
 
ضمان مالم یجب: ضمانت از دینی که هنوز بوجود نیامده است.
 
تعریف دقیق تر: ضمانت از دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است.(ماده 691ق.م)
 
فقهای ما تقریباً بی استثناء می گویند که ضمان مالم یجب باطل است یعنی اثری ندارد، مثلاً اگر کسی ضامن نفقه ی آینده کسی شد، در آینده زن حق رجوع به ضامن را ندارد، زیرا این ضمان باطل است.
 
اگر ضامن مهریه قبل از نکاح باشد، این ضمان مالم یجب است.
 
دلائل بطلان:
 
یکی از دلائل بطلان این نوع ضمان، تبعی بودن این ضمانت است.
 
دلیل دیگر: می گویند که ضمان مالم یجب غرری است. فقهای ما هیچ دلیل روایی و قرآنی و موجهی بر بطلان ضمان مالم یجب نیاورده اند. سیره عقلاء بر خلاف فقه و قانون عمل می کند.
 
ضمان مال جعاله: فرد می گوید که هرکس ماشین من را پیدا کرد، 100هزارتومان به او می دهم. دراینجا فرد پیداکننده ضامن می خواهد.
 
در عقد جعاله اگر بگوئیم که سبب دین رد مال است پس مصداق ضمان مالم یجب است و باطل است. اما اگر سبب این ضمان نفوذ آن باشد، پس مصداق ضمان مالم یجب نیست و صحیح است.
 
*دسته ای از فقها هستند برای اینکه مشکل بیرونی را حل کنند، می آیند در بعضی از مصادیق به نوعی سعی می کنند طوری توجیه کنند که این ضمان ضمان مالم یجب نیست.
 
درمورد ضمانت در نفقه می گویند: اگر سبب نفقه تمکین باشد، می گوئیم ضمان از آینده نفقه باطل است. زیرا ضمان مالم یجب است. عده ای دیگر می گویند که سبب نفقه نکاح است و می گویند به محض عقد نفقه تمام سال های ازدواج بر عهده مرد است و می گویند که این مورد مصداق ضمان مالم یجب نیست.
 
*ضمان عهده، ضمان درک غرری و ضمان عهده ارش مصادیق ضمان مالم یجب نیست.
 
*بعضی از فقهای ما بیمه را نیز باطل می دانند چون مصداق ضمان مالم یجب است و این ضمان باطل است. اما دید که اینگونه نمی شود، چاره جویی اول این است که این ضمان نیست اما فقها این کار را نکردند.
 
راه دوم: بعضی فقها نظریه دوم که در زیر آمده را قبول کردند و گفتند که بیمه صحیح است.
 
حقوق دانان و فقها در مورد عقود دو نظر دارند:
 
1) قائل به حصری بودن عقود هستند.
 
2) قائل به غیرحصری بودن عقود هستند. که در اینصورت عقود به نامعین و بی نام تقسیم می شود. که امام خمینی(ره) این نظر را قبول دارد.
 
اما فقهایی که قائل به حصری بودن عقود بودند، مشکل داشتند، باید بگویند که بیمه مصداق کدام عقد است؟ بیمه را زیر پوشش عقد صلح بردند زیرا صلح سایه وسیعی دارد و هر عقدی می تواند زیر پوشش صلح قرار گیرد. مثلا فقها صلح بیع ربوی را جایز می دانند. صلح سید العقود است. عقد جعاله هم عقد وسیعی است.
 
*عامل به ذمه آمدن مال جعاله رد است پس قبل از رد ابراء باطل است.
 
جعاله یا با ردکردن است یا با انجام عمل.
 
شرط مضمون به: دینی است که بر ذمه ثابت شده باشد. چه مستقر و چه متزلزل از نظر شهیدثانی.
 
دین دو نوع است: مستقر  و  متزلزل.
 
به محض وقوع عقد نکاح ذمه مرد به تمام مهریه ثابت می شود. منتهی 50 تای آن مستقر است و 50تای آن متزلزل است پس زن بابت تمام مهریه می تواند ضامن بگیرد. طبیعت مهریه می گوید که کل مهریه در ذمه مرد آمده است منتهی نصف آن مستقر و نصف آن متزلزل است به محض زفاف تمام مهریه در ذمه شوهر مستقر می شود.
 
وجه اشتراک مستقر و متزلزل: هردو به ذمه بدهکار آمده است اما دین مستقر امکان خارج شدنش  نیست. متزلزل بستگی به شرایطی ممکن است از ذمه خارج شود.
 
مثال: اگر من این کتاب را به 100تومان نسیه خریده ام و 6ماه بعد زمان تأدیه است و این بیع خیاری است تا ده روز دیگر حق فسخ داریم. در این فاصله خیار، دین متزلزل است به ذمه مشتری آمده است اما متزلزل است. در دین متزلزل فرد مالک مال است ولی ممکن است بنا به شرایطی مال او نشود.
 
*قبل از نکاح اگر کسی مطالبه ضمان مهریه بکند، این ضمان باطل است چون ضمان مالم یجب است.
 
ضمان درک:
 
درک به معنی جبران کردن و در معنی دیگر فساد و ظلمت به کار می رود.
 
خود عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. ضمان درک ثمن و مبیع ناشی از عقد بیع است. ضمان معاوضی است چون عقد بیع یک عقد معاوضی است. ضمان درک ویژه بیع هم نیست ویژه هر عقد معاوضی هم است. در هر عقد معاوضی طرفین معاوضه ضامن درک مالی هستند که به دیگری می دهند.
 
بنابراین نکات مهم این است:
 
1) ضمان درک ناشی از خود عقد و معاوضه است و کسی دراینجا ضامن نمی شود.
 
2) ضمان درک ویژه بیع هم نیست و در هر عقد معاوضی جریان دارد.
 
3) منحصر در بحث استحقاق هم نیست.
 
4) با ضمان عهده فرق می کند.
 
*بعضی فقها می گویند ضمان درک را نمی توان اسقاط کرد.
 
درک در ضمان درک مبیع به معنای فساد و ظلمت است.
 
ضمان درک ثمن: مسئولیت مشتری از خسارات ناشی از درک ثمن به بایع. (ماده 362ق.م)
 
ضمان درک مبیع: مسئولیت بایع از خسارات ناشی از درک مبیع به مشتری.
 
بایع ضامن درک مبیع: متعهد است ناشی از خسارات درک مبیع.
 
ضمان دراینجا به معنی تعهد و مسئولیت است.
 
یعنی بایع تعهد دارد در برابر هر مشکلی که در مبیع وجود دارد ضامن شود. مثلا بایع خانه را به من فروخته است، بعدا معلوم می شود که این خانه متعلق به دیگری است دراینجا بایع ضامن است.
 
خسارات وارده مشتری از ناحیه درک مبیع:
 
1) ثمن
 
2) اجرت منافع مستوفات
 
3) اجرت منافع غیرمستوفات
 
4) هزینه ها
 
در ضمان درک مبیع فقها می گویند که مشتری حق دارد تمام ثمن را از بایع بگیرد. در مورد اجرت منافع غیرمستوفات و هزینه ها شرط دارد، اگر مشتری نمی دانست که فضولی نیست و مالک نیست(جهل مشتری به فضولی) اما در صورتی که می دانست بر اساس قاعده اقدام هیچ دو مورد بالا را نمی تواند بگیرد.
 
مورد سوم و چهارم در فقه غرامت نامیده می شود. غرامت ضرری است که بدون هیچ امکان مقابلی (نفعی، سودی) بر انسان وارد می شود. یکی از مصادیق غرامت تاوان است. پس در حقیقت بایع ضامن خسارات و غرامت هایی است که از ناحیه درک مبیع به مشتری وارد شده است. بایع متعهد است تمام خسارات ناشی از مشکل دار بودن مبیع را به مشتری پرداخت کند.
 
مشتری ضامن درک ثمن است و بایع ضامن درک مبیع است.
 
*در برابر مالک خریدار(مشتری) هیچ حقی ندارد. مشتری حق دارد خسارات وارده را از بایع بگیرد و بایع متعهد است که این خسارات را بپردازد.
 
ضمان عهده ثمن: شخص ثالث ثمن را بر عهده بگیرد. در ضمان عهده ضمان ثمن یک نوع تضمین است. اول اینکه این ضمان با ضمان درک فرق می کند. منظور از ضمان عهده ضمان قراردادی است. این نوع ضمان، ضامن مضمون له، مضمون عنه و مضمون به دارد. در ضمان عهده متعهد شخص ثالث است. دراینجا عهده ضمان نقدی است. مضمون له(مشتری)، مضمون عنه(بایع)، ضامن(شخص ثالث) و ثمن مضمون به است.   
 
ضمان عهده ثمن یعنی شخص ثالثی(ضامن) از طرف بایع(مضمون عنه) به سود مشتری(مضمون له) تعهد می کند رد ثمن را به مشتری در صورت مشکل دار بودن مبیع و نیاز به رد ثمن تعهد می کند.
 
ضمان عهده مبیع: مضمون عنه مشتری است و مضمون به مبیع است و مضمون له بایع است.
 
خود درک مبیع می تواند موضوع ضمان عهده واقع شود. تفاوت این دو اساساً این است که درک مبیع خود می تواند موضوع ضمان عهده قرار گیرد یا تمامش یا بخشی از آن. در ضمان عهده ثمن در حقیقت بخشی از درک مبیع وارد بحث می شود. ضمان عهده یعنی شخص ثالثی تعهد می کند.
 
اگر شخص ثالثی از طرف بایع و به سود مشتری رد ثمن را بر عهده بگیرد.
 
ضمان عهده صحیح است در هرجاییکه بیع از اساس باطل شود در صورت استحقاق. مثل مستحق للغیر درآمدن مبیع.
 
*درهرجاییکه بیع از اثنی باطل شود نه از اساس، این ضمان، ضمان مالم یجب است و باطل است.
 
*چون اقاله (فسخ بیع از طریق خیارات و باطل شدن وکالت در صورت فوت موکل) پس از عقد ضمان عهده بیع را باطل می کند و در اثنی عقد را باطل می کند این مصداق ضمان مالم یجب است و باطل است. ضمان عهده اگر قبل از ثبوت دین باشد مصداق ضمان مالم یجب است.
 
*در فقه ثمن می تواند کالا باشد. حال وقتی هر دو کالا باشند کدام ثمن و کدام مبیع است. بعت هذا بهذا. دومی ثمن می شود. در عربی هر اسمی که ب بر سرش بیاید ثمن می شود. اگر بگویم یخچال(مبیع) را به جاروبرقی(ثمن) فروختم. این عقد معاوضی است. معاوضه و بیع دو اثر متفاوت دارند: اگر بیع باشد اخذ به شفعه و خیارات به وجود می آید. اگر بیع نباشد، شفعه و خیارات نیز وجود ندارد.
 
مستحق للغیر یعنی حق دیگری بودن(درآمدن، ماده 391ق.م) .
 
شرایط بطلان بیع به واسطه ی استحقاق ، سه مورد باید با هم باشند:
 
1) مبیع فردی(جزئی) یا معین باشد. کلی نباشد.
 
2) مالک بیع را رد کند، مالک اجازه بیع را ندهد.
 
3) در صورتی حق رجوع دارد، مشتری به ضامن عهده که ثمن توسط بایع قبض داده شود.
 
رد و اجازه اثر قهقرایی دارند و کاشف هستند و نمی توانند مسبوق به هم باشند.
 
منظور از ضمان عهده، ضمان قراردادی است و منظور از ضمان درک ضمان معاوضی است. به مسامحه ضمان قهری نیز نامیده می شود. 
 
ضمان عهده حالت تضمین دارد.
سوال: آیا ضمان عهده مصداق ضمان مالم یجب است یا خیر؟ درکجا؟
 
اگر سبب دین بعد از عقد ضمان بوجود آمده باشد، مصداق ضمان مالم یجب است.
 
اگر سبب دین قبل از عقد ضمان بوجود آمده باشد، مصداق ضمان مالم یجب نیست.
 
سوال: سبب دین چیست؟
 
جواب: قبل از عقد ضمان ثمن بر ذمه بایع آمده باشد دیگر مصداق ضمان مالم یجب نیست. ولی اگر ثمن بعد از ضمان بر عهده بایع بیاید، حتماً مصداق ضمان مالم یجب است. 
 
در ضمان عهده مبیع هم همینگونه است.
 
مثالی در بحث نکاح، شخصی ضمانت از نفقه آینده فردی می کند. مضمون له: زوجه، مضمون عنه: زوج، مضمون به: نفقه، ضامن: شخص ثالث.
 
ضمان عهده ثمن: شخص ثالثی (ضامن) تعهد می کند که از طرف بایع(مضمون عنه) به نفع مشتری(مضمون له) در فرضی که نیاز به ردّ ثمن باشد، ثمن را به مشتری برگرداند.
 
*نظر شهیداول: ضمان عهده در هر فرضی که بیع از اساس باطل شود، مصداق ضمان مالم یجب نیست. اما ضمان عهده در هر فرضی که از اثنی باطل شود، مصداق ضمان مالم یجب و باطل است(مشتری حق رجوع به ضامن را دارد.).
 
رفع: آیه آمده، حالا برداشته شده است. مثل عده زن که تا 5سال هجری یکسال بوده ولی در سال 5هجری برداشته شده است.
 
دفع: اصلاً آیه ای نبوده است و نیامده است.
 
*فسخ: رفع معنی می شود.
 
*تفاسخ: (اقاله، تقایل) عمل دو طرفه.
 
*بطلان: از اعتبار ساقط کردن.
 
انحلال عقد به چهار صورت زیر انجام می شود:
 
1) فسخ
 
2) تفاسخ(تقابل-اقاله)
 
3) انفساخ(انحلال غیرارادی عقد)
 
4) بطلان(بطلان به معنای اخص) = بطلان از اساس.
 
وجه اشتراک چهار مورد: هر چهار مورد به نحوی از بین می روند.
 
انحلال عقد را به صورتی دیگر نیز می توان نوشت:
 
1) از اساس(بطلان به معنای اخص): الف: اساساً عقدی به وجود نیامده است. مثل: معامله با محجور اصلاً به وجود نیامده است و بیع تحقق پیدا نکرده است.(عقد فاقد شرایط صحت)، جهت معامله نامشروع است. ب: عقد به وجود آمده ولی سببی آن را از اساس باطل می سازد. مثل: مستحق للغیر و بیع مکره و بیع فضولی(رد مالک اثر قهقرایی دارد و بیع را از اساس باطل می کند.).
 
2) از اثنی: (اقاله یا تفاسخ، خیارات، انفساخ مثل تلف مبیع قبل از قبض)(مشتری حق رجوع به ضامن عهده را ندارد.)
 
الف)بطلان ارادی: به دو قسم تقسیم می شود:
 
1) اراده از یک طرف: فسخ مثل خیارات.
 
2) اراده از دو طرف: تفاسخ (به هم زدن عقد از روی تراضی، تقایل، اقاله یا تفاسخ نامیده می شود.)
 
ب) بطلان غیرارادی و قهری: دست طرفین نیست. انفساخ(انحلال غیرارادی عقد) اینگونه است. مثال برای انفساخ: خانه ای به یک سال اجاره داده شده است. حال پس از شش ماه، خانه بر اثر زلزله خراب می شود، عقد از همین جا بوسیله انفساخ از بین می رود و باطل می شود. تلف مورد تعهد عامل انفساخ است. تلف مبیع قبل از قبض نیز اینگونه است. عوامل انفساخ متعدد هستند. جنون، مرگ برای وکالت، اغماء در فقه عقود جایز را منفسخ می کند. یعنی از اثنی بدون اراده باطل می کنند. تلف مورد تعهد نیز ولو بعد از عقد، (در عقود مستمر)از دیگر عوامل انفساخ عقد است.
 
وجه اشتراک فسخ و تفاسخ: هر دو از عوامل انحلال عقد هستند و هر دو عقد از اثنی هستند.
 
تفاوت فسخ و تفاسخ: فسخ با اراده یک طرف صورت می گیرد ولی تفاسخ با اراده دوطرف صورت می گیرد.
 
*این کلمات گاهی به جای همدیگر به کار می روند. به همین دلیل برای بطلان دو معنی درنظر گرفته می شود. بطلان به معنای اعم به معنای انحلال است. بطلان به معنای اخص، یعنی عقد را از اساس باطل می کند.
 
*تفاوت فسخ، انفساخ، تفاسخ با بطلان در چیست؟
 
جواب: سه مورد اول از اثنی عقد را باطل می کند ولی بطلان از اساس عقد را باطل می کند. اشتراک انها در این است که عقد را منحل می کنند.
 
*هرگاه بیع توسط انفساخ، فسخ و یا تفاسخ از بین برود، یعنی بیع از اثنی باطل شود، مصداق ضمان مالم یجب است.
 
*در بحث استحقاق اگر مثلاً خودکار کلی باشد و ضمان عهده مبیع بوده باشد و مستحق للغیر درآمد، حال این مستحق للغیر بودن بیع را باطل نمی کند. چون در بحث استحقاق وقتی مبیع کلی باشد، رد مالک بیع را باطل نمی کند، رد مالک حقی را ایجاد می کند برای مشتری که مطالبه بدل کند. پس بایع متعهد ثمن نیست و ضامن متعهد ثمن شده بود.
 
*استحقاق در صورتی بیع را از اساس باطل می کند که: اولا مبیع معین باشد و ثانیاً مالک رد کند.
 
* در بیع فضولی، مالک بیع را اجازه می دهد، مبیع هم معین بوده است ولی قبض ثمن توسط بایع فضولی را اجازه نداد و ثمن را از مشتری می خواهد که در اینجا مشتری باید پول مالک را بدهد که باید و حق دارد به بایع فضولی مراجعه کند. دراینجا نیز بیع صحیح است و ضمان عهده مصداق ضمان مالم یجب نیست. چون این عدم اجازه مالک نسبت به قبض ثمن توسط بایع، کاشف از این است که بایع از همان زمان عقد نسبت به همان ثمنی که دریافت کرده بدهکار است و در نتیجه پیش از ضمان عهده، مدیون بوده است.
 
سوال: موردی بگوئید که ضمان عهده مصداق ضمان مالم یجب نیست؟ یک مورد آن اینجاست.
 
شرط سوم استحقاق: مالک می تواند در اصل بیع اجازه دهد. وکالت در قبض ثمن از لوازم وکالت در فروش نیست(در معاملات خرد بله).
 
*مواردی که بیع را از اساس باطل می کند:
 
1) استحقاق
 
2) وقتی که عقد فاقد شرایط صحت باشد. مثل عقد در جهت معامله نامشروع باشد و...
 
3) فقدان قید جز موضوع عقد(مبیع).
 
*مواردی که بیع از اثنی باطل می شود: اقاله یا تفاسخ، خیارات، انفساخ مثل تلف مبیع قبل از قبض.
 
*شرط در فقه ما دو معنا دارد:
 
1) شرط(خارج از موضوع است.)
 
2) قید(همیشه جز موضوع است.)
 
*در حقوق کسی که خانه را اجازه دهد به مستأجر به قید مباشرت می دهد که اگر از دنیا رفت، عقد باطل می شود. اما اگر مباشرت شرط باشد، در صورت مرگ با اختیار موجر است.
 
*همیشه اگر شرط قید مبیع باشد، یکی از آن قیود نباشد، بیع از اساس باطل است.
 
تبین خللی که معلوم شود بیع از اساس باطل شود مثل: تخلف شرط(شرطی است که قید مبیع یا قید موضوع باشد.) 2)عقد با شرط فاسدی همراه باشد. شرط فاسد باطل شود چه می شود؟
اقسام شرط از نظر صحت و فساد:
شرط صحیح: اگر عقدی با هر شرطی فاسد و مفسد نباشد، صحیح است. و هر شرطی که 5مورد پایین نباشد.
شرط غیرصحیح: به دو قسم تقسیم می شود:
1) شرط فاسد: شرطی که خود باطل است ولی عقد را باطل نمی کند.
2) شرط مفسد: شروطی که هم خود باطل است و خود عقد را نیز باطل می کند. بر دو قسم است:
شرط فاسد بر سه قسم است:
الف) خلاف شرع(نامشروع)(شرط خلاف الزامات شرعی و قانونی): مثال: به شرطی با تو ازدواج می کنم که نماز یومیه ات را نخوانی. در اینصورت فقط شرط باطل است و عقد باطل نمی شود.
ب) شرط خلاف عقل و قدرت(غیر مقدور و غیر معقول): مثال: به شرطی این ماشین را به تو فروختم که در اتوبان کرج با سرعت 260کیلومتر بروی. شرطی که برای بدست آوردن مهارت باشد، ایرادی ندارد.
ج) شرط لهو و بی فایده: مثال: به شرطی که خورشید از مشرق طلوع کند. از این جهت که هیچ فایده ای ندارد و قابل عمل نیستند.
اقسام شروط مفسد:
الف) شرط خلاف اقتضای ذات عقد: مثل اینکه شرط کنند که زناشویی انجام ندهند. من خانه شما را خریدم به شرط اینکه مالک نوشم.
(اقتضای اطلاق: محل سکونت را خانم تعیین کند.)
ب) شرط منجر به جهل عوضین البته در عقود معاوضی مقابنی: مثال: این باغ را به تو خریدم به شرطی که هر درختی این قدر مثلاً دوتن مرکبات بدهد.
*در فقه دو دسته از فقها داریم: متقدمین و متأخرین. شهید اول و شهیدثانی یک مبنا دارند: «کل شرط فاسدٌ مفسدٌ» بر اساس این مبنا تقسیم بندی آنها متفاوت می شود: به دو قسم شرط صحیح و شرط فاسد(کل شرط فاسد مفسدٌ) تقسیم می شود. متأخرین آمدند و این قاعده را عوض کردند و گفتند: «الشرط الفاسدٌ لیسَ بمفسدٌ»
ضمان درک غرس(تدارک):
بیع(استحقاق)، ضمان درک غرس، علم به مستحق للغیر، رد مالک، قلع و قمع درختان.
ضامن: شخص ثالث، مضمون له: مشتری، مضمون به: درک غرس، مضمون عنه: بایع.
*مشتری زمینی می خرد و تأسیساتی را در بنا انجام دهد و می ترسد که زمین مستحق للغیر در آید به بایع می گوید: شاید مالک اجازه ندهد و رد کند و بعد قلع و قمع کند، حال از بایع ضامن می خواهد. شهید اول و شهید ثانی می گویند: چنین ضمانی صحیح است و مصداق ضمان مالم یجب نیست. چون می گویند عامل اصلی بدهکاری بایع بابت قلع و قمع ها استحقاق است و سبب دین استحقاق است و در زمان عقد ذمه بایع مشغول بوده است و قلع و قمع فقط حق مطالبه می آورد.
نظر دوم این است که چنین ضمانی مصداق ضمان مالم یجب است. چون عامل بدهکاری بایع قلع و قمع است تا زمانیکه مالک قلع و قمع نکرده هنوز مشتری مستحق چیزی نیست.
می خواهیم بدانیم که سبب دین بایع به پرداخت خسارت های ناشی از قلع و قمع همان استحقاق است یا قلع و قمع؟
ضمان درک غرس:
1) صحیح است چون سبب ثبوت دین استحقاق است.
2) باطل است چون سبب ثبوت دین قلع و قمع است.
3) قول به تفضیل: فقط از طرف خود بایع صحیح است و از طرف غیربایع باطل است. چون بایع به محض عقد بیع ضامن درک غرس است. یعنی به معنی دیگر؛ مصداق ضمان مالم یجب است ولی استثنائی می خورد.
سوال: چرا بایع ضامن درک مبیع در بیع فضولی است؟ چون او بایع است و می تواند مشتری را بر انتفاع مجانی سلطه بخشد درحالیکه معلوم شود وی تسلط دهنده نیست. اقتضای اطلاق عقد این است که ما بر انتفاع آن نیز تسلط داشته باشیم.
کتاب ص161(از اینکه بایع ضامن درک است به خاطراینکه مشتری فکر می کرد بایع مسلط است بر انتفاع مجانی و بعداً معلوم شود که این مسلط نبوده است.)
ضمان عهده ارش:
یک نفر می خواهد مبیع را بخرد، می ترسد که معیوب باشد، به بایع می گوید یک نفر ضامن شود که اگر معلوم شد کالا معیوب بوده در صورت گرفتن ارش از ضامن گرفته شود.    
بیع، ضمان عهده اش، علم به عیب که در اینجا دو صورت پیش می آید: فسخ و یا گرفتن ارش، زمان انتخاب ارش.
ضامن: شخص ثالث، مضمون به: ارش، مضمون عنه: بایع، مضمون له: مشتری.
خیار عیب در دو صورت می تواند صورت بگیرد: عیب مال زمان عقد باشد و مشتری به عیب آگاهی نداشته باشد. که در اینصورت دو اختیار به مشتری می دهد که یکی از آنها را می تواند انتخاب کند: فسخ و یا امضاء و اخذ ارش.
*اگر معلوم شد که ضمان عقد، مبیع معیوب بوده، مشتری حق دارد فسخ کند و یا ارش بگیرد، حال ارش چه زمانی بر عهده بایع آمده است؟ اگر بگوئیم سبب دین زمان انتخاب ارش است، ضمان مالم یجب است. اما زمانی، مصداق ضمان مالم یجب نیست که سبب دین عیب باشد.
*شهید ثانی می گوید که این ضمان صحیح است چون ارش جزئی از ثمن است که در هنگام ضمان به ذمه بایع ثابت شده است و مصداق ضمان مالم یجب نیست. کسانیکه مخالفند، می گویند: مشتری به بایع حق رجوع دارد برای گرفتن ارش، که اولاً علم بر عیب پیدا کند و بعد ارش را انتخاب کند. اما آن چیزی که در زمان عقد بوده، ارش بر ذمه بایع نبوده است و ارش تعین پیدا نکرده، مگر بعد از ضمان، پس مصداق ضمان مالم یجب است.
ارش:
الف) ارش به طورکلی به معنای خسارت می آید، که این معنا مورد نظر ما نیست.
ب) ارش یا حکومت در بحث جزایی (جراحات غیرعمدی) مطرح می شود. ارش دیه غیرمقدره، تاوان جراحت هایی که در شرع دیه مشخص ندارد. که این معنا نیز موردنظر ما نیست.
ج) ارش در خیار عیب: که این معنا مورد نظر ماست.
مثال: کسی کالایی را خریده 120هزارتومان، حالا معیوب درآمد. هم می تواند در اینجا فسخ کند و یا ارش بگیرد. منتهی ارش بعضی وقت ها برای جلوگیری از ضرر خوب است. فسخ یا ارش فقط حق مشتری است.
ثمن: عوض مبیع توافق مشتری و بایع.
قیمت: ارزش واقعی کالاهاست که ممکن است ثمن مساوی با آن یا کمتر از آن باشد.
ارش: بیع یک عقد معاوضی مقابنی است. بخشی از ثمن که روبروی قسمت معیوب دار قرار گرفته است ارش نامیده می شود. ارش بخشی از ثمن است که در برابر قسمت معیوب مبیع قرار می گیرد که باید بایع آن را بپردازد. به عبارت بهتر: ارش جزئی از ثمن است که در برابر قسمت معیب مبیع قرار گرفته است و بایع باید آن را به مشتری رد کند.
*اگر یک سوم ثمن روبرو نداشته باشد، یک سوم آن ارش می شود. مثلاً  120هزارتومان، 40000تومان ارش می شود.
 
نحوه محاسبه ارش:
باید جایگاه قسمت معیب را نسبت به کل مشخص کنیم. قیمت روز تقویم را باید بدانیم. مبیعی 4/3 آن سالم است و 4/1آن ناقص است. قیمت سالم مبیع در روز تقویم(قیمت گذ اری) 240000تومان است و قیمت معیوب آن 180000تومان است، حال این دو را بر هم تقسیم می کنیم که معلوم می شود ارش 30000تومان است. یکبار مبیع سالم را قیمت روز تقویم و مبیع را با همان عیب در روز تقویم محاسبه می کنیم.
*اول کالا را در روز تقویم (هنگام قیمت گذاری) مبیع سالم و معیوب را قیمت گذاری می کنیم، نسبت معیب به صحیح را می سنجیم تا جایگاه خالی آن نسبت به کل مشخص شود. ارش به نسبت عیب تعلق می گیرد.
*شهیدثانی: ارش یکی از دو فردی است که هنگام ضمان ثابت بوده است که به ذمه بایع آمده است که البته تخییری بوده است. مثل کسی که روزه ماه رمضان را عمدا باطل کند بین سه نوع کفاره باید انتخاب کند. ذمه او ثابت شده است ولی تعین آن هنوز انجام نشده است. اختیار ارش توسط مشتری در حقیقت به مشتری تعین می دهد و الا ذمه بایع ثابت شده است.

به گروه فقه وحقوق  بپیوندید اینم لینکش :   https://telegram.me/joinchat/BiMMrD2h_BUlUx9ZXaT0TQ